Secara umum perjanjian merupakan kesepakatan para pihak tentang sesuatu hal yang melahirkan perikatan atau hubungan hukum sehingga menimbulkan adanya hak dan kewajiban, dalam hal hak dan kewajiban tersebut tidak dilaksanakan maka akan terdapat sanksi yang timbul dari adanya perjanjian tersebut (Asas et al., 2015).
Keberadaan asas itikad baik dikenal baik di negara-negara yang menganut sistem huku civil law dan common law. Dalam sistem hukum civil law seperti halnya di Indonesia, asas itikad baik tercermin dalam Pasal 1338 ayat (3) Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (“KUHPerdata”) yang berbunyi “Persetujuan-persetujuan harus dilaksanakan dengan itikad baik”.
Perkembangan sistem civil law diilhami oleh para ahli hukum dalam menentukan atau membuat peraturan hukum secara sistematis dan utuh. Itikad baik (good faith) dalam pelaksanaan kontrak merupakan lembaga hukum (rechtsfiguur) yang berasal dari hukum Romawi yang kemudian diserap oleh civil law. Karena prinsip itikad baik di negara-negara Civil Law banyak dipengaruhi tradisi hukum Romawi dan Kanonik. Doktrin itikad baik dalam hukum Romawi berkembang seiring dengan diakuinya kontrak konsensual yang pada mulanya hanya meliputi kontrak jual-beli, sewa menyewa, persekutuan perdata dan mandate (Watson, 1995).
Itikad baik dalam hukum kontrak Romawi mengacu kepada tiga bentuk perilaku para pihak dalam kontrak.
- Pertama, para pihak harus memegang teguh janji atau perkataannya;
- kedua, para pihak tidak boleh mengambil keuntungan dengan tindakan yang menyesatkan terhadap salah satu pihak; dan
- Ketiga, para pihak mematuhi kewajibannya dan berperilaku sebagai orang terhormat dan jujur, walaupun kewajiban tersebut tidak secara tegas diperjanjikan (Razaq Faraid, 2004).
Penerapan asas itikad baik yang terdapat dalam Pasal 1338 ayat (1) KUHPerdata, harus dilaksanakan oleh para pihak baik dalam tahap pra kontraktual, tahap kontraktual dan tahap pos kontraktual. Dengan demikian, pada setiap tahap dalam perjanjian para pihak yang membuat perjanjian harus selalu menjalankan asas atau prinsip itikad baik (Yuanitasari, 2020).
Dalam sistem hukum civil law melakukan hal atau tindakan-tindakan dalam tahap pra kontraktual (negosiasi) meskipun para pihak belum membuat atau menandatangi perjanjian, tetapi para pihak tetap harus menjunjung itikad baik. Apabila salah satu pihak tidak menjunjung itikad baik dalam tahap pra kontraktual tersebut dianggap sangat mungkin akan menimbulkan kerugian bagi pihak lainnya.
Itikad baik di dalam fase prakontrak disebut juga sebagai itikad baik subjektif. Itikad baik prakontrak, adalah itikad yang harus ada saat para pihak melakukan negosisasi. Itikad baik prakontrak bermakna kejujuran (honesty). Itikad baik ini disebut itikad yang bersifat subjektif, karena didasarkan pada kejujuran para pihak yang melakukan negosiasi. Sedangkan itikad baik dalam fase pelaksanaan kontrak disebut itikad baik obyektif.
Itikad baik pelaksanaan kontrak yang disebut sebagai itikad baik objektif mengacu kepada isi perjanjian. Isi perjanjian harus rasional dan patut. Isi kontrak adalah kewajiban dan hak para pihak yang mengadakan kontrak, kewajiban dan hak tersebut harus rasional dan patut. Dengan adanya penerapan asas itikad baik yang dianut oeh sistem hukum civil law ini yaitu mau tidak mau masing-masing pihak harus menegakan prinsip itikad baik dari awal kesepakatan, sehingga dalam hal sejak dari tahapan negosiasi sudah terdapat indikasi itikad buruk maka haruslah disediakan sarana hukum berupa hak gugat dan hak untuk mengganti kerugian dalam prakontrak dalam hal apabila terdapat pihak yang membatalkan perjanjian dengan cara sepihak. Namun penggantian kerugian tersebut hanya sebatas pada kerugian yang ditimbulkan dari prakontrak.
Meskipun di dalam tahapan negosiasi ini belum adanya suatu perikatan, namun sistem hukum civil law telah memproteksinya dengan dilakukan penuntutan mengenai prinsip good faith dan fair dealing apabila terdapat itikad buruk pada saat negosiasi, yang mana prinsip tersebut dapat di tafsirkan bahwa pihak yang dirugikan hanya dapat menuntut pengembalian atas biaya yang telah dikeluarkan dan atas kehilangan kesempatan untuk melakukan kontrak dengan pihak ketiga.
Selain itu juga dengan adanya fase prakontrak, tujuannya untuk memperkecil kemungkinan terjadinya permasalahan hukum dikemudian hari, maka saat-saat negosiasi menjadi sangat penting untuk dapat mengemukakan keinginan masing-masing pihak sebelum kontrak itu dibuat. Dengan diterapkannya asas itikad baik pada fase pelaksanaan kontrak, maka ia dapat menuntut ganti rugi atas keuntungan yang diharapkan dari isi kontrak yang batal diadakan tersebut (Ariyanto, 2016).
Sedangkan penerapan asas itikad baik dalam sistem hukum common law ditandai pada saat ditandangainya kontrak. Dalam sistem hukum common law arti dari itikad baik dianggap sebagai kejujuran dalam berprilaku. Kejujuran tersebut terletak pada keadaan jiwa manusia, akan tetapi titik berat dari kejujuran ini terletak pada suatu tindakan yang dilakukan oleh para pihak dalam hal menjalankan suatu perjanjian.
Sehingga dalam menjalankan tindakan kejujuran tersebut dianggap harus berjalan antara hati sanubari manusia dengan tindakannya. Oleh karenanya para pihak harus memperhatikan hal ini dan tidak boleh mempergunakan kelalaian pihak lain untuk mendapatkan keuntungan pribadi (Prodjodikoro, 1983).
Menurut hukum Inggris masuknya para pihak dalam bernegosiasi tidak dengan secara serta merta melahirkan suatu kewajiban itikad baik. Para pihak belum terikat satu sama lain dan tidak memiliki kewajiban apapun terhadap pihak lainnya hingga kontrak tersebut akhirnya ditandatangani (Xavier, 2004).
Hukum kontrak Inggris secara tradisional menolak pembebanan kewajiban menjelaskan dalam negosiasi dan penyusunan kontrak. Di dalam sistem hukum common law, Asas caveat emptor masih menjadi salah satu asas yang fundamental. Hanya ada beberapa pengecualian terhadap asas tersebut, seperti kontrak ubrrimae fidei atau dalam kondisi tertentu yang secara tegas diwajibkan oleh undang-undang.
Dalam common law Inggris dikenal dua makna itikad baik yang berbeda, yakni good faith performance dan good faith purchase. Good faith performance berkaitan dengan kepatutan (yang objektif), atau reasonableness pelaksanaan kontrak. Di dalam makna yang demikian itu, itikad baik digunakan sebagai implide term, yang digunakan dalam hukum Romawi, mensyaratkan adanya kerjasama diantara para pihak untuk tidak menimbulkan kerugian dari reasonableness expectation. Good faith purchase, di lain pihak, berkaitan dengan a contracting party’s subjective state of mind; apakah seseorang membeli dengan itikad baik sepenuhnya digantungkan pada ketidaktauannya, kecurigaan, dan pemberitahuan yang berkaitan dengan kontrak.
Kekurangan dari penerapan asas itikad baik dalam sistem hukum common law hanya menerapkan itikad baik pada tahap pelaksanaan kontrak saja (dengan melihat isi kontrak). Menurut sistem hukum common law, tidak ada kewajiban untuk bertanggungjawab terhadap kerugian yang timbul atas segala biaya dikeluarkan dan keuntungan yang diharapkan akibat penghentian negosiasi dalam fase prakontrak ini. Selama kontrak belum ditandatangani dalam bentuk isi kontrak, maka para pihak tidak terikat satu sama lain dan tidak memiliki kewajiban apapun terhadap pihak lainnya hingga kontrak tersebut akhirnya ditandatangani.
Meskipun demikian seiring dengan perkembangan zaman sekat negara tidak lagi dapat di pertahankan, kondisi demikian ini secara perlahan mencairkan dua perbedaan pada sistem hukum besar common law dan civil law pada bidang-bidang tertentu.
Di Indonesia, misalnya, meskipun sistem hukumnya berangkat dari Civil Law, namun dalam perjalannya dalam bidang tertentu, terutama hukum korporasinya, telah diadopsi konsep-konsep korporasi yang berasal dari sistem Common Law, seperti konsep: Fiduciary Duties, Business Judgment Rule (BJR), Piercing Corporate Veil (PCV), Ultra Vires vs Intra Vires, Shareholders Derivative Action, Corporate Social Responsibility (CSR) yang kesemuanya bukan berasal dari Indonesia. Keseluruhan konsep diatas telah diatur dalam Undang-undang Nomor 40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas (“UU PT”). Hal ini menunjukkan secara implisit Indonesia telah mengakui konsep-konsep hukum Perseroan Terbatas pada sistem hukum Common Law.
